刘峰律师
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刘峰律师:我们到底是什么人?——谈律师职业的基本属性
2017-7-4 12:22:13
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律师职业的属性问题,在中国社会,一直处于一种未定状态。或者换句话说,对三十万的中国律师来说,律师职业的属性问题,一直处于一种自定状态。究其原因,小而言之,是制度规范问题;大而言之,是职业文化问题。

从不同角度出发,以不同标准,对律师职业的具有代表性的定性,大体可以做出以下罗列:

(一)商业性和商人

市场机制支配,全民皆商的现代社会,将律师职业定性为一种商业,将律师定性为生意人或商人,恐怕是最不可能避免也是最为典型的。《律师法》也开宗明义地指出,律师,乃法律服务提供者。既然是服务,自然是商业性。而毋庸置疑和争议的是,商业性,确实是律师职业的一个基本属性。全世界皆然。当然,这里要排除出所谓的公职律师群体。他们本质上是公务员。

但问题不在于中国律师或中国民众意识不到律师职业的商业性,而在于将律师职业视为纯商业性。从民众角度而言,这一意识主要可能是因为缺乏对律师职业的全面认识。而从律师自身角度而言,纯商业逻辑的背后是职业精神的缺失和功利性的普遍盛行。

正是因为商业性,律师在市场机制下通过和委托人交换或交易获取经济利益,养家糊口,发展自己的物质水平。这一属性,也要求律师能把价值转化为价格。在不违反强制性规定的前提下,一个律师有权利向委托人收取任何标准的律师费用。而委托人也有权以任何预算去寻找自己心仪的律师。

但,是商业就有营销。中国律师职业存在的一个很大的问题,正在这里。当我们打开电脑网页,普天盖地映入我们眼帘的都是律师的广告时,很多时候,这已经不是作为一个律师个人的悲哀,而是这个职业的悲剧。


(二)法律和社会正义的维护者

这是顺着《律师法》开宗明义的指明而必然存在的。在指明了律师是法律服务提供者后,紧接着,《律师法》言明,律师的存在,是为了维护法律正确实施,维护社会正义。

可以说,即便在遭受了律师商业论的熏染,对很多民众而言,律师只不过是一些披着维护社会正义的光坏的唯利是图的名利之徒之外,一定在另一些民众的心里,还是认同律师的这一属性的。即便有着应然和实然的区别。

社会正义,自然是一个很抽象的概念。若无框定,便无从寻觅。但维护法律正确实施,就是维护社会正义;而维护当事人的合法权益,就是维护法律正确实施。顺着这一逻辑脉络,维护社会正义也便不再是一个虚无缥缈的空洞概念。律师职业的这一属性,往往被称作职业价值属性,即从律师的社会存在价值角度,来认识律师职业的特性或属性。

但一个堪称荒谬的现象是,即便至少有一部分民众坚定地如此看待律师的同时,一个责无旁贷必须如此定性律师的群体,即政府机构及其工作人员却令人诧异地常常缺乏此意识和认识。甚至视《律师法》的指明于不顾,在心底里把对律师的定性退回到纯粹的商业性和商人性上去。这一点,我想很多律师都感同身受。我自己也常常遭遇。不仅在一些地方法院屡见不鲜,即便是在中国最高等级的最高人民法院,也并未杜绝。我自己曾亲身经历过这样一件事情。

几年前,我去中国最高人民法院办理一起死刑复核案件,那也是我第一次去最高人民法院办案。去之前,我曾无数次在心底设想过中国最高等级的司法机关,那个在民众心中堪称神圣的机构的司法人员,到底会以什么样的态度、方式接待律师,听取律师意见。虽然做过无数种设想,但唯独没有想到的是,我和该院经办案件的一个李姓法官一开始便产生了很不快的争执。而起因只在于我无意间提起了律师的职业精神以及随之而来的责任感和使命感。

“什么责任感和使命感,不过一份工作,一份赚钱的工作,就像我作为一个法官,仅仅就是一份工作。你是赚到钱了才说这种话。”他对我的话发表异议道。

我已经忘记了我当时是怎么回他话的了。我只记得我的态度当时更加坚决。绝然不能同意他的看法。后来甚至双方都动用了哲学。而他还用马克思“物质基础决定上层建筑”,来反驳我并支持他的主张,意思是没有物质,谈何精神。这样谈下去就没有意思了。然后不了了之地才回归正题。由我对案件发表意见,他来听取。

具体的对话暂且不提。总之,我当时已经深刻地感受到了他并非刻意刁难我或不尊重我,而是他对我职业精神的论调有一种“唱高调”的抵触或反感。我也并不是不能接受一个具体对象,即便是任职最高司法机关的司法人员的抵触和反感,我只是实在不能理解,他怎么会对律师这一天然的属性置若罔顾?尤其是一个最高法院的刑事法官,掌握着对被告人最终的生杀决定权。

连最简单普通的理性都能辨识出来的律师职业这一最基础和明确不过的属性,在最高司法机关那里,居然都没能得到充分认识,可见,中国律师在理性实践之路上,将面临着怎样的艰难。

而至于各地基层法院,就更无需多提了。没有对律师这一属性的认识,便不可能对律师有着正确的态度。于是,在各地司法机关的日常实践中,中国律师已经见惯了种种对律师的不尊重,不重视,甚至有的还有敌对意识。除了手握司法权的司法人员外,这里面甚至还有并无司法权的法警、书记员。

而这,全然不是律师职业对自身的不当认识所致,造成这一现象的原因,是整个司法体系对律师职业的不当认识。这背后一叶知秋地透露出了中国司法体系的整体意识倾向和素质水平。

其实,对律师这一属性的无视和忽视,必然引起对律师至少在这一性质上的实践的无视和不重视,而对本身是为了维护法律正确实施,维护社会正义而存在的他们,根据逻辑进程,又将必然导致对他们自身这一属性的不重视。那么,如果律师是在这一属性下的实践而遭到不尊重,不尊重律师,就是不尊重他们自己。其间的逻辑存在昭然若揭。而导致这一逻辑存在的背后原因,很可能又是他们自身的一些非理性和反理性的存在。比如特权意识、官僚意识。当然,像我上面提到的最高法院的那个李法官,到不是什么特权意识和官僚意识,而是对自身作为司法人员的神圣职责缺乏充分的认识。说到底,只是一个司法者品质的相对不够高尚而已。否则,对一个律师关于职业精神的论调,他应该产生的是共鸣,而不是抵触。

无视律师职业的这一属性,让律师退回到纯商业性上去,这将导致违背国家设置律师职业的一个重要初衷,也是对现代社会的一个背叛。因为律师作为现代社会的产物,在任何一个国家,都承担着维护法律正确实施,维护社会正义的责任和使命。如果律师职业只是一种纯商业的存在,将无可避免地带来诸多不堪入目的不良现象和恶果。

 

(三)私权利的代言人和公权力的监督者

不久前云南省高级人民法院副院长田成友撰文指出,律师天生是私权利的代言人。

田副院长此言一出,律师界无不称道。唯独那些对政府完全失去了信任的民众,才可能内心踯躅,言语支吾。但这与田副院长言论的正确性与否,毕竟是两回事。

《律师法》其实也明确指出了,律师的其中一个存在性质,便是维护当事人合法权益。但维护常常表现为代言,也常常得通过代言。所以,可以认定,作为私权利的代言人,是律师职业的一个属性。

但律师对当事人的代言有着自己的职业限制和要求,这首先表现为依法代言。其次表现为以特定的方式代言。不管是代理还是辩护,不管是起诉还是应诉,无不有着固定的程序和程式。当然,“依法代言”中已经蕴含了一些方式、方法方面的内容,但更重要的是,对所代言的私权的范畴作了一个限定,即只能是合法的私权。在理论上,这看起来是逻辑矛盾,多此一举,因为不合法的私权,根本就不是权利。但是在实践上,却并不多余。并不能排除一些律师同行为了个人利益去为当事人非法利益代言的可能。我经办的案件中,曾经不止一次地出现过,有些律师同行在为一些诈骗集团担任法律顾问,并出具其诈骗行为合法性的荒谬的法律意见。这时候,我们肯定禁不住地都会问:职业品质哪儿去了?

而至于特定的代言方式,如果是法定程序和方式,比如诉讼,自不待言。但律师对私权的代言方式,除了那些法定程序和方式外,应该是一种开放性质并无限扩张着的存在。在方式上应该遵循着法不禁止、职业伦理不限制皆可为的原则。那么,也就是说,这是一种富有创造性的无限存在。而这一存在,检测着一个律师的创造力和才华,也检测着他的职业精神和职业品质将去到何处。

实际上,作为私权的代言人,将不可避免地也将担任着公权力的监督者,虽然田副院长没有言明,或者他本不想言明,但其间的逻辑必然性不可回避。而律师职业的公权力的监督者的属性,也有法可据,于法有据。

这里还有一个问题不可回避:代言私权和实现私权是不是一回事?代言了私权,是不是就意味着实现了私权?如果不是,二者又应该是一种什么样的关系?

代言私权,很多时候其实就是在实现私权。但二者并不能就完全地划上等号。因为一项权利的实现,常常可能需要多项必要条件,而代言只是其一。很多律师常常都可能在代言了私权却不能实现私权之际为难。而这也确实客观实在地常常对一个律师在进一步的认识和实践两方面发起了挑战。

这其中一个最为典型的挑战,就是司法错误,或者说司法不公。而司法错误本身又可以是一个很复杂的问题。既有无视公正的枉法性质的司法错误,又有无知公正的非枉法性质的司法错误。而且这里还可以进一步区分,比如有基于收受贿赂贪污腐败性质的枉法性质的司法错误,有基于权力任性、官僚野蛮的枉法性质的司法错误,以及敷衍司法、粗糙司法、片面司法、偏见司法等等。关于此,国外司法实践领域有着较多较好的理论总结,比如法律现实主义。

但总而言之,我将其区分成两大类,一是基于枉法的司法不公,一是基于缺乏司法品质的司法不公。前者是反理性的,后者是非理性的。目前在中国社会,后者为祸犹烈,是主流性质的司法不公。可谓泛滥成灾。

律师对公权力的监督,若只表现为提醒、呼唤、影响和启蒙,困难并不会太大,但效果也同样不会太好。这缘于目前中国公权力一种强悍和坚硬的任性。若表现为一种对抗和斗争,比如投诉、控告、举报,则困难重重,而且随时可能遭遇打击报复。对律师作为公权力的监督者的属性,对理性实践而言,荆棘密布,甚至日暮途穷。

这亟待于司法改革的进一步推进,司法品质的进一步提高。而律师职业能做的更多只能是启蒙。纵然通过一己之力不能改变整体局面,但启蒙实践却也能不断播撒下甘露的种子。这也是我在理性实践一章启蒙实践一节中,强调启蒙重要性的原因所在。因为它切实可行。

所以我常对身边的同行说,尤其对刑事辩护而言,每一份辩护词,都应该是一本启蒙书。

这当然不能令人满意,因为被诸多不道德的戾气缠绕,也不可能获得一颗充满自由感的职业心灵。但其悲剧性后果,只能由律师职业和当事人承受。当然也由司法机关和全社会承受。

我们终归还只能把自己定性为私权利的代言人,而不是实现者。

 

(四)专业技术人员

律师因法律知识的专业性而成为专业技术人员,这一点,应该是予以公认的律师职业的另一个属性。而律师职业,常常也是因为这一属性,而不是其他属性,更加收到社会尊重。

但法律作为一种人文、社会科学,作为律师职业的专业技术性,和自然科学的专业技术性却有着本质的区别。自然科学只管物理,而人文、社会科学却关乎人的精神和社会现象,还关注事理、人理、神理。自然科学有着高度的程式性和机械技术性、可复制性,而法律却远不是那么回事。比如它和政治、道德、信仰有着千丝万缕的关系。

律师的专业技术人员的属性,主要体现在律师对法律规则的熟稔性和对诉讼程序的熟稔性上。当然,最终还是要体现在运用法律规则或诉讼程序解决问题的熟稔性上。在熟稔性和熟稔面的大小上,区分出了一个律师专业程度的高与低。

我并不反对某一些同行以专业律师著称。尤其是一些给自己划出了针对性职业领域的同行。不管是在熟练程度,用心钻研的深度和阔度上很可能都超出了那些无此举的同行。但我对律师职业,尤其是刑事辩护领域曾经出现的律师流派,如技术派、艺术派、体制内派、体制外派、死磕派、勾兑派等等划分极不认同。虽然这一划分可能是他们基于价值观念、行为方式、政治态度等等所做的突出性和典型性的归类表达。因为这种划分,完全是建立在忽视律师职业的本体性属性的存在,而强硬甚至胡乱定性律师职业的基础之上的。

如前所述,专业技术性是律师职业的一种属性。很多律师也便停留在这里,不愿意走出来。长此以往,可能熟稔之极甚至堪称技术精湛,却最终也只是成为了一个法律工匠。法律,甚而是律师职业最有血有肉的部分从此也就被抽干。就像我在本书前文所一再提到的那样。

而实际上,事理、人理、神理,毕竟不是物理,那些非专业技术性的存在,也就是有着永恒魅力,甚至真正有价值的所在。定性、定量、定式,是技术性的终极表现。律师职业在专业技术性实践的同时,无时无刻不是在进行那些与定性、定量、定式无关的道德性实践,信念性实践,职业精神、职业理念的实践。

就拿刑事审判来说,每一个审判实际上总的来说都包含着两个方面或层面,一是司法技术性实践,而另一个就是价值观念的缔造和彰显。而从来都不是技术性实践影响价值观念的缔造和彰显,而是反过来,总是由司法者的价值观念影响技术性的实践。而中国那些冤假错案的司法雾霾,也从来不是因为司法系统的技术水平欠缺所致,相反,是整个的司法品质欠缺所致。

正是在这个意义上,所以我常说,每一份判决书,都是司法者的人格证明书。而谈不上是什么技术说明书。

而最可悲的是,说起来专业无比的法律案件,在诸多案件中,其解决,还顶不上一个普通的常识性判断。专业技术性,成了自欺欺人。

一个法官朋友对我说,在当下司法环境下,想要伸冤,技术性是唯一的路。我心想,这种说法除了让那些痴迷于技术性的同行继续在技术性的迷梦中沉浸外,恐怕没有任何实际意义。单就刑事案件而言,凡是能伸冤的,不是遇上了好时候,就是遇到了好法官,再者,要么遇上了神仙。

技术性成分占的相对较大的,是民商事案件。那是因为,对民商事案件而言,一般情况下有一颗司法者没必要不公正的心在前面。

在这个意义上,于是我们就应该能理解19世纪美国费城律师戴维.保罗.布朗的话,他说:“一个只懂法律的人,只是一个十足的蠢蛋而已。”而美国法官布兰代斯说:“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学,那么它就很容易成为一个社会公敌。”听起来如此极端,实际上却是颇为深刻的了。

 

(五)政治性的人?

律师职业存在政治属性,这并不是我个人的认识,我从来都不认为律师职业存在政治属性,或应该存在政治属性。但这至少是部分人的看法。

律师职业政治属性论者的逻辑起点,还是和维护法律实施与社会正义有关。因为律师职业和法律、社会正义密切相关,而法律、社会正义和政治又不可能没有关系,顺着这么一条脉络,律师的政治属性就被提了出来。也就是所谓的间接属性。而这一脉络,其间的牵强附会和逻辑混乱不是一般的严重。

政治,自从亚里士多德的《政治学》以来,在最朴素的含义上,指的是城邦治理和管理,和今天的社会管理学含义最为接近。只是后来随着政治学范畴的进一步框定,政治,才越发独立出来。而现代意义上的政治,更和权力斗争与党派利益有着最为紧密的联系。

西方法治国家的律师,在社会治理上,远比中国律师走地更深更广。一位美国名人曾说到,美国只有两种人不能少,一是站在前面的军人,一是站在后面的律师。西方一些国家甚至有“律师治国”这样的说法。而且我们都知道,绝大多数的美国总统都是律师出身。

但这并不意味着律师职业具有政治属性。所谓的“律师治国”的本质,依然是法律治国,而律师只不过是让那些死的法律变成了活的法律的其中一个职业群体。西方国家所谓的律师治国,并不是指通过政治属性的实践治国,而是通过职业实践,通过对法律实施的参与,与政治的某种特性相吻合。所谓的律师治国,不管是在西方国家还是中国,其实都只不过是一种比拟性的说法。声言律师的政治属性,实际上是一种自欺欺人的夸夸其谈。这里有必要深入到法律和政治的关系层面在进行一番论述。

法律和政治的关系,不能不说是一个复杂的问题。因为从来没有统一的定论。这种没有统一定论甚至同样涉及到对法律性质的认识。历史上的封建社会,法律基本上不过是政治统治的工具,是某些阶层意志的工具,有时甚至是君主个人意志的工具。但现代社会却绝不应该如此,虽然至今依然有很多人认为法律在本质上从属于政治,一直持有“法律工具论”的错误认识。

实际上,即便从两千多年前古希腊的亚里士多德的《政治学》里,我们也已经能够依稀听到“法律是理性,而不是谁的意志”的声音,经过了从古代社会到现代社会的转变,这一点更不应该成为问题。

不是法来适用政治,而是政治来适用法,这是我明确的主张。当然这里不是指具体的法,而是法之所以为法的基本条件,即法哲学原理。而诚如康德所言,法权不过是道德的外壳。而道德的源泉,依然不过是理性。所以到康德这里,法律是理性,绝不是任何人的意志,哪怕是大多数人的意志,也更为明确。这一点,在西方国家,已成共识。

一个叛逆法律、抵触法律、践踏法律的政治,绝然是缺乏德性的政治。一个与现代社会的本质相背离的政治。

那么可见,法律的本质,在位阶上,其实低于道德,却高于政治。一个善良的政治意志和政治实践,实际上只应该是在后面托着法律女神裙钗的丫鬟而已。

政治实践和法律实践应该予以做出本质性的区别。政治实践讲党性原则、组织纪律、党派利益,实际上这才是现代政治属性的真正特征。政治实践是服从之下的再服从,即双重服从。而法律实践并不存在双重服从。

一个律师只有既是律师又是党派成员的情况下,或者是抛开律师身份进行政治活动的时候,才具有政治属性。而这里的政治属性,仅仅指的是针对其党派成员身份和特定政治行为的政治属性,而不是法律职业实践的政治属性。在职业实践中,其政治身份和职业身份冲突时,其首先是职业身份,其次才是政治身份,或者说根本就没有政治身份,也就是说,职业身份应高于其政治身份,政治身份应从属于其职业身份。

不过,在中国社会,我的这一论述更多只是“理念或理论”上的应然存在,而并非现实情况。现实,混乱不堪,纷乱不已。但,是时候该厘清了。否则,继续受伤害不光是未来的中国律师、中国法律,还有中国政治。但总之,受伤害的是未来的中国社会。而中国社会公正的绝大多数悲剧和灾难,都是来自让法律职业沾染了政治属性,甚至被政治属性支配。我想,就不用过于点明了。这就是我们常说的司法不独立。

好就好在,时至今日,中国社会再没有谁敢明目张胆地高声宣讲道:法律,不过是统治阶级的工具。



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